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被規勸人因新法實施未被追究刑事責任,行為人的規勸行為仍構成立功

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(注:文中所涉及當事人均為化名)

辦案律師簡介

 執業律師

山東省優秀代理申訴律師

山東泰山藍天律師事務所知識產權與數據專委會主任

金融與投資業務部副主任

內容摘要

本案為一起辯護成功案例。委托人張某被一審法院認定構成貪污罪,判處有期徒刑十個月,緩刑一年,并處罰金十萬元。經過辯護律師努力,二審法院對張某免予刑事處罰。

案情簡介

某區人民檢察院指控:20086月至201411月,被告人張某在擔任某區某街道辦事處民政辦主任期間,利用負責城鎮居民最低生活保障待遇具體管理工作的便利,違反國家低保政策規定,為其母劉某辦理低保,非法騙取低金41795元。一審某區法院判決張某犯貪污罪,判處有期徒刑十個月,緩刑一年,并處罰金十萬元。張某不服,提出上訴。

辦理過程

辯護律師接受二審辯護委托后,仔細分析了案情,歸納出了如下爭議焦點:

焦點一、張某構成貪污罪還是濫用職權罪

張某不構成貪污罪而是構成濫用職權罪,是張某及其一審辯護律師一直堅持的觀點。其理由是:

其一,張某主觀上沒有將公共財產非常占為己有的的直接故意。張某為了解決其嫂子李某的生活困難,以其母親的名義為辦理了低保,低保的實際享受人是李某,張某沒有將低保金占為己有的想法。

其二,張某客觀上沒有實施將公共財產占有己有的行為。已經發放的低保金均由李某持有、管理和使用,用于解決李某一家的基本生活支出、償還債務和孩子學雜費用,張某沒有使用過任何低保金。

其三,張某違規安排下屬為親屬辦理低保符合濫用職權罪的構成要件。

辯護律師研究后認為,雖然張某及其一審辯護律師提出的上述觀點有一定的道理,但是該辯護觀點被采納的可能性不大。中共中央紀律檢查委員會網站《解析貪污違紀認定中幾個常見誤區》一文中有如下表述,“如果是管理養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的部門及其人員騙取公共財物,因其侵吞公款具備職務上便利,其行為構成貪污違紀。”本案中張某雖然其沒有占用低保金,但是“利用職務便利直接讓親友非法占有公共財物”,也屬于貪污罪構成中的“非法占有”。

濫用職權罪是指國家機關工作人員“故意逾越職權,不按或違反法律決定、處理其無權決定、處理的事項,或者違反規定處理公務,致使侵吞公共財產、國家和人民遭受重大財產損失等行為。”

之所以很難認定張某構成濫用職權罪,一是濫用職權罪對國有資產造成的損失往往是非直接故意所致,而張某的很難認定為是“非直接故意”;二是濫用職權罪一般不具有非法占有的目的,如前所述,從法律上認定張某沒有非法占有的目的有相當大的難度;三是濫用職權罪是以超越職權或者不適當行使職權,造成國有公司嚴重損失,張某的行為很難認定為是超越職權或不適當行使職權。

另外,辯護律師以“低保金”為關鍵字搜索了某市范圍內的相關刑事案例。搜索到的案例共20個,除其中了個以玩忽職守罪追究外,其他19個案例的罪名均是貪污罪。案例比對后發現,本案與后19個案例相似度較大,與玩忽職守罪案例沒有相似之處。

辯護律師認為在二審中堅持“張某不構成貪污罪而是濫用職權罪”的辯護觀點不僅無效,而且會轉移爭議焦點,對最后的辯護結果造成負面影響。鑒于此,與張某溝通并取得其理解后,二審中放棄決定該辯護觀點。

焦點二、張某是否構成立功

張某的一審辯護人提出:張某在到案前,積極規勸相同性質的單位同事吳某到案,從而導致吳某被刑事立案追究,根據《中華人民共和國刑法》第六十八條第一款和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的規定,張某的行為構成立功。

辯護律師認真研究后認為,張某構成立功,但是一審辯護觀點所依據的事實和對法律的理解均存在偏差。

首先,張某是在“到案后”而不是“到案前”勸吳某自首。

辯護律師重新梳理了相關事實,最后確認:張某到紀委自首的時間是2015718日下午,勸吳某自首的時間當天晚7點左右;2015720日,張某又到區檢察院供述了相關事實。實踐中,紀委屬于“辦案機關”,向紀委自動投案在,也構成自首。一審辯護人錯誤地把2015720日當成了最早自首的時間。

其次,張某“到案后”勸說吳某自首構成立功。

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條:“根據刑法第六十八條第一款的規定,犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,經查證屬實;提供偵破其他案件的重要線索,經查證屬實;阻止他人犯罪活動;協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國家和社會的突出表現的,應當認定為有立功表現。”

從上述規定的字面意思看,犯罪分子“到案后”檢舉揭發他犯罪行為的,才構成立功,對于“到案前”勸說他人自首的行為是否構成立功,法律并沒有規定。一審辯護人應該是沒有看到這一差別,所以才會提出“張某到案前勸說他人自首構成立功”的辯護觀點。而一審法院之所以沒有認定張某構成立功,有可能就是因為一審辯護人的觀點的法律依據不足。

鑒于以上情況,辯護律師與張某溝通后,做了一項關鍵的工作,即幫助張某補充提交了下列證據:1.要求接待張某自首的紀委工作人員華某出具了張某自首時間的證明;2.要求陪同張某到紀委自首的李某出具了張某勸說吳某自首過程的證明。之所以說這是一項工作,是因為只有提交了兩個證據,辯護律師才能依據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定提出張某的規勸行為構成立功的辯護觀點。

焦點三、張某主動停辦低保是否屬于犯罪中止

張某一審辯護律師認為,張某在自首一年前就已經主動停止了其母親的低保,這屬于《刑法》第二十四規定的“自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生”,是犯罪中止。

辯護律師研究后認為,由于張某母親已經實際領取過低保金,這屬于犯罪既遂,不是犯罪中止。雖然如此,但是辯護律師也注意到,在司法實踐中,有些法院對于此種情形也認定屬于犯罪中止,因此有必要仍堅持這一辯護觀點,同時并附上相關支持案例以支撐該觀點。堅持一這觀點,更重要的原因還在于,張某自己退出低保的行為至少可以證明其主觀惡性不深,這應當是對張某量刑時一個非常重要的酌定量刑情節。一審法院在量刑時沒有對張某的該主動退保行為沒有考慮,是不適當的。

鑒于此,辯護律師在二審辯護仍提出張某是犯罪中止的意見,并同時附上相關判例進行說明。

焦點四、一審法院認定的張某貪污金額是否有誤

一審辯護律師提出一審法院認定的張某貪污數額有誤。辯護律師全面審查案卷后認為,這一辯護觀點也應當堅持。由于一審律師存在論證不清的問題,為了該辯護觀點得到二審法院支持,辯護律師向法院提交了調取證據申請。

案件結果

辯護律師的辯護觀點全部得到二審法院支持。二審法院認定張某構成貪污罪,但具有自首、立功情節,貪污數額在一審判決認定的基礎上減去1206.8元,撤銷一審判決對張某的量刑部分,對其免予刑事處罰。

評析

本案核心問題是張某是否立功。

辯護律師的成功之處在于發現并彌補了一審辯護人忽略的兩個問題:

其一,張某是在“到案前”還是“到案后”勸說吳某自首?雖然都是勸說,但是根據現有法律規定,不同時點的勸說適用的法律是不一樣。如果是在“到案前”勸說,則不能適用法律有關立功的規定。辯護律師在辯護過程中,通過細致取證,落實了張某是在“到案后”勸說吳某自首的事實,彌補了一審辯護的一個重大缺陷。

其二,根據新的司法解釋,吳某沒有被追究刑事責任,此種情形下,張某是否仍構成立功?

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2016418日起施行,該司法解釋將“數額較大”的起點提高到了3萬元。由于吳某的貪污數額不足1萬元,檢察機關沒有追究吳某的刑事責任。此種情形下,張某是否仍構成立功呢?

根據罪刑法定原則的要求,我國《刑法》規定的溯及力采用“從舊兼從輕”原則。“從舊兼從輕”用最簡單的話理解就是“有利于被告人”的準則。“從舊兼從輕”原則具體適用表現在:首先,當遇到一個人的犯罪是在新《刑法》頒布以前,此時要考慮的是先適用舊《刑法》,即行為時的法律規定(從舊)。其次,如果是適用新的《刑法》更有利于被告人的話,如不認為是犯罪,或者是新《刑法》處罰較輕的話,則應該對被告人使用新《刑法》。如果是適用舊法更有利于被告人的話,如舊法不認為是犯罪或者是舊法規定的刑罰更輕時則對被告人適用舊法。最后,根據每個案件的具體情況,來決定是適用舊法還是新法。

辯護律師提出,在對于張某的行為是否構成立功的問題上,仍應以張某勸說吳某自首時的法律為準,認定張某構成自首,這才是對從舊兼從輕原則的正確適用。

第三,本案還存在一個新舊法律的銜接問題。

201451日施行的《城市居民是低生活保障條例》對冒領低保金的行為規定的最高處罰是“處冒領金額1倍以上3倍以下的罰款”。201451日起施行的《社會救助暫行辦法》第六十九條才有了“違反本辦法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”。

辯護律師提出,張某在知道新辦法實施后,馬上停止了母校的低保待遇,而且主動退還了原來領取的低保金。雖然為其母親辦理低保的行為是不對的,但是對于其后面的退保退款行為,于情于理,張某的這種行為都應該予以積極的肯定。

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